O 13º salário, mais conhecido como gratificação Natalina, corresponde à média do que é pago por mês de serviço do ano correspondente (art. 1º, §1º, da Lei nº 4.090/62). Logo, devem ser considerados, para fins de “habitualidade”, os meses anteriores a dezembro do respectivo ano, ainda que incompleto. De igual sorte, habitual é a parcela que é paga durante a metade ou mais do período a ser compensado – aplicação analógica da Súmula nº 459 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Habitualidade – Habitual é tudo aquilo que tem repetição frequente. Assim, podemos considerar que uma parcela é habitual quando ela se repete metade ou mais da metade de um período. O conceito de período depende da parcela que se que pretende pagar. Sendo assim, o período pode ser a semana (RSR/DSR), o ano civil (13º salário), o ano de vigência do contrato (férias), os 12 meses que antecedem a dispensa (aviso prévio e parcelas da rescisão).
Como não há mais nenhuma parcela que se calcule com base em todo o contrato de trabalho, não se deve analisar se a verba é habitual no contrato. (CLT artigo 478, previa “o contrato” para fins da antiga indenização por tempo de serviço).
Portanto, deve-se analisar cada ano civil (de janeiro a dezembro) separadamente para cada 13º salário devido no curso do contrato de trabalho. Como a Gratificação Natalina leva em consideração os 12 meses do ano, que antecedem seu pagamento (dezembro), a habitualidade se expressa em meses, desprezando-se os dias, as semanas, os semestres, o contrato.
A jurisprudência é contraditória a respeito da matéria, pois ora defende que a habitualidade do pagamento da prestação é requisito para projeção na gratificação natalina, ora posiciona-se em sentido contrário.
O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, através da Súmula nº 45, exige a habitualidade das horas extras para fins de projeção do 13º salário. Contraditoriamente, a Súmula nº 253 do próprio Tribunal Superior Tribunal do Trabalho, inspirada na antiga Súmula nº 78 do Egrégio TST (já cancelada), que autoriza a projeção da gratificação semestral no 13º salário, apesar de ser eventual no ano, pois paga-se apenas 2 meses em um período de 12 meses.
Corroborado no entendimento supra mencionado, vamos aos exemplos do que é habitual para fins de 13 salário:
Exemplos:
Ano Civil
| HE | HE | HE | ||||||||||
| Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º |
Ano Civil
| HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | HE | |
| Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º |
Ano Civil
| HE | HE | HE | HE | HE | HE | |||||||
| Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º |
O símbolo HE aparece apenas nos meses em que foram pagas as horas extras efetivamente laboradas. A parcela poderia ser de horas extras, assim como de: adicional noturno, insalubridade, periculosidade, comissões.
Adotamos, a título exemplificativo as horas extras, mas poderíamos adotar qualquer uma das mencionadas acima, para ilustração. No primeiro exemplo, dos 12 daquele ano, apenas em três meses o empregado recebeu o pagamento das horas extras.
Desse modo, a parcela é eventual naquele ano e sendo assim, deveria ser desprezada para a formação da base de cálculo da respectiva gratificação natalina. No segundo exemplo, a parcela fora paga durante todos os meses do ano, portanto, de maneira habitual, e sendo assim, integra a base de cálculo do 13º salário.
Para finalizar, no último exemplo, as horas extras foram pagas em 6 meses, portanto, podem sem ser consideradas como habituais, integrando o cálculo do 13º salário. Diante do exposto, tendo em vista as contradições suscitadas, se faz necessário formular consulta a respectiva Entidade de Classe (Sindicato, Federações e Confederações), visando análise de condição mais benéfica prevista em Instrumento Coletivo de Trabalho.
Fonte: Luciano Vieira Carvalho, Coordenador da Área Trabalhista e Previdenciária da Tributanet Consultoria Tributária
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